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京師譚波律師:多債權人(委托人)條件下借款及其“隱形”擔保合同設計——起非訴業務的合同法、物權法思考

一、問題的緣起

2017年1月筆者受理了一起特殊的律師非訴業務:2016年12月某金融小貸公司法定代表人甲推薦了乙、丙、丁、戊等共88人(包括甲本人),各自借款給某科技發展公司(下稱A公司),各自簽訂《借款合同》,債權總金額約為500萬元。約定由某房地產開發有限公司(下稱B公司)提供連帶保證責任。其后,為進一步強化B公司的擔保責任,甲、乙、丙、丁、戊五人又與B公司簽訂了《商品房買賣合同》,約定以每平米20000元(筆者注:市場價格約10000元)的價格購買B公司所有的6套預售商品房,每套價格約為400萬元,但《商品房買賣合同》未約定與《借款合同》的相互關系。債權人與A、B公司以口頭方式(注:無證據證明),明確“債務人及擔保人如能履行債務,則商品房買賣合同無須履行;若債務人、擔保人不能履行債務,則履行商品房買賣合同。”口頭協議中對于“《商品房買賣合同》的價款支付方式、價款來源”未作約定。2017年1月,甲等88人,因A公司出現逾期還款情形,委托筆者協助其解決債權保障問題。

二、問題的法理解析

1.客戶需求分析

①依據《借款合同》,安全收回本金及其利息

②要求B公司履行連帶保證責任

③依據《商品房買賣合同》,要求B公司就買賣合同標的房屋,履行事實上的擔保責任,即將買賣合同標的物擴充為擔保責任財產。

2.客戶風險研判

針對客戶要求借款合同的履行問題,主要向客戶解釋了《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(法釋[201518號)(下稱《民間借貸規定》)關于年息上限的有關規定,并要求客戶除提供借款合同約定外,另行提供其實際出借款項的銀行轉賬記錄證明。具體為:客戶利息約定年息100%與《民間借貸規定》相悖,超出年息36%部分無效、超出24%部分為自然債權。另實際借款本金需由銀行轉賬記錄或現金收條相印證。對于部分客戶存在著“利息預扣”的情形,向客戶說明了“預扣利息等價于扣減本金”的法律后果。

②針對客戶要求B公司履行連帶保證責任的問題,主要向客戶解釋了保證與物權質押、抵押之間的區別聯系,前者是基于人身關系的信用擔保,而后者是依托于財產權利的物權擔保。相比較而言,有實際財產權利作為信托的財產擔保更為方便和有效。因此,建議客戶在已取得B公司連帶保證責任的基礎上,進一步做實B公司的財產擔保責任。推薦客戶優先選擇要求B公司以其所有的房地產進行不動產抵押并向不動產登記中心進行相應的抵押登記。

③針對5名客戶與B公司簽訂的《商品房買賣合同》的問題,著力向客戶分析存在的三大法律風險:

一是《商品房買賣合同》與《借款合同》關系約定不明的法律風險:由于二者之間并無有效的法律關系約定。對于雙方“以買賣合同擔保借款合同履行”的真實意思難以查明和判斷。特別是,對于買賣合同的購房款支付來源、支付期限并無約定,對于客戶而言,直接面臨著相應借款不能有效轉化為購房款的法律困境,從而面對違約的法律風險。建議客戶,應明確約定《商品房買賣合同》的真實目的是為了擔保《借款合同》的履行,明確約定借款本息不能償還的,自動轉化為商品房買賣合同購房款。

二是《商品房買賣合同》約定價款過高(高于市價一倍),已造成實際履行顯失公平的法律后果。基于客戶市場和法律經驗的欠缺,買賣合同約定了顯失公平的高價(2萬元每平米),因此,既使真實履行合同,也將致使客戶重大財產利益損失。建議客戶以補充協議的形式,對商品房交易價格和交易目的重新進行約定。

三是B公司與5名債權人簽訂的《商品房買賣合同》已做了“網簽備案登記”,但未做“預告登記”。因此,客戶的另一重顯著風險在于,客戶并未取得物權上的保障,網簽合同備案不足以產生物權變動上的擔保效果。而且,對于5名“名義上的購房人”(實際上的債權人)而言,由于買賣合同并非其真實意思表示,亦無相應的支付價款、取得占有的法律行為,更加難以主張包括“善意取得”在內的物權人權利。故,筆者對客戶做出了“抵押優先、網簽備案附加預告登記”的綜合法律建議。

④針對客戶眾多(88)、《商品房買賣合同》僅由5人簽約購買的問題,著力向客戶分析存在的程序法上的法律風險:

一是僅由5人簽訂的《商品房買賣合同》,既使按照其真實目的“擔保借款合同的實現”,也因為“合同相對性”原理,而難以惠及其余83名債權人,那么在法律服務方案設計中,如何以這六份《商品房買賣合同》為基點,設計出普遍惠及全部88名債權人的方案,成為筆者思考的重點。

二是在方案制度設計上,如果采取由部分債權人代表眾債權人簽署相關補充合同文件的方式,優點在于:操作簡單、法律關系清晰,但缺點在于:無論是由部分債權人代表采取債權轉讓(收購其他債權人債權)方式,還是由其他債權人授權代理人的方式,都面臨著風險:首先,收購債權,勢必將使得債權人代表陷入更大范圍的債務不能清償;其次,既使作為代理人,除程序事項外,對于諸如擔保條款、商品房買賣合同之類的重大權利合同文件,債權人代表難以行使代表權。

三、客戶非訴需求的綜合法律服務方案

基于客戶需求和客戶風險的法理分析,筆者就88名債權人的法律需求,設計出六組(共88人),每組三套合同文件的非訴綜合法律服務方案。

1.基礎合同:《<借款合同>之補充協議》

合同設計背景:基于《借款合同》已由A(債務人)、B公司(保證人)分別與88名債權人簽署。故,以該生效《借款合同》為基本依托,設計對應的《補充協議》作為補充協議中的基礎合同。

合同核心目的:重點解決了二個方面問題,一是解決了原《借款合同》未約定違約責任,特別是未約定“逾期還款”的違約責任和單方解除合同的條件與期限,致使債權人在此情景下,難以迅速行使合同解除權,追究債務人及其保證人違約責任,追償本金及其利息。《補充協議》中對此進行了補正,賦予了債權人迅速解除合同,以起訴方式向債務人及其保證人追償本息的權利。二是解決了原《借款合同》未設計財產擔保條款的缺陷,通過設置二種財產擔保方案來擴充保證人B公司的責任財產,強化擔保責任。對于優先財產擔保條款,以不動產抵押為優先選擇;在客戶難以通過協商取得B公司對抵押登記的支持配合前提下,再考慮利用原有的六份《商品房買賣合同》,明確約定其合同真實目的,利用2015年最高院《民間借貸規定》第24條之規則,賦予其一定的財產擔保效果。對此兩種擔保條款,筆者繼續設計了第二份和第三份合同,予以具體明確約定。

2.抵押合同:《房地產份額抵押合同》

合同核心目的:重點解決了二個方面問題,一是以“份額抵押”的形式解決了抵押權人分散、擔保債權不一的困難。依據相關規定,如《城市房地產抵押管理辦法》第九條第三款之規定,“房地產抵押后,該抵押房地產的價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出余額部分。”B公司以其不動產為債權人與A公司的雙方借款提供抵押擔保,并全力協助抵押權人到相關登記部門,就本合同約定之抵押物辦理相關份額抵押登記事宜。基于抵押權人(88人)的分散化,其各自的抵押權的抵押份額分配由《房地產份額抵押合同》另行約定,各抵押權人之抵押權比率,筆者設計了合同后附之《抵押債權比率表》,加以分配和確定。而抵押財產的價值由雙方協商確定為100萬元每套。

3.“后讓與擔保”:“商品房買賣合同”的巧妙利用

合同設計背景:

考慮到現實中B公司配合辦理“不動產抵押登記”的現實困難,以及實踐中辦理預售商品房份額抵押的天然不便。筆者亦結合原網簽備案的六套《商品房買賣合同》,結合對客戶真實意思表示的考查,設計出名為“商品房買賣合同”,真實目的為“債權擔保合同”的合同設計安排。學理上,對這種由債務人保留物權,僅約定在借款合同不履行的情況下,由債權人行使物權期待權的合同擔保方式,稱之為“后讓與擔保”[1]。由于我國物權法設定了最為嚴格的“物權法定”原則,并不承認由習慣法生成的物權效力,因此,“后讓與擔保”僅僅停留于學術上的探討,其實務價值有限。

但是《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(法釋[201518號)的出臺為筆者的合同設計方案提供了堅實的制度依據。其第24條規定:“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應當按照民間借貸法律關系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。”本條是“對常見的以買賣合同作為借款合同的債權擔保的糾紛審理的規定,以買賣合同作為借款合同的債權擔保即是在民間借貸中,當事人為了規避物權法對流押的禁止性規定,采取變通做法,通過另行訂立一份買賣合同擔保借款合同的履行,即約定如果到期償還借款,則雙方履行買賣合同,借款頂抵買賣合同項下的購買款項”[2]。法釋[201518號出臺以后,終結了最高院關于買賣合同效力的不同爭論。[3]24條施行后,并非說最高院完全否定了出借人與買受人簽署房屋買賣合同,“在符合相應要件的情況下,出借人仍然是享有優先權的,即簽訂書面買賣合同、在房屋查封前合法占有房屋、在房屋查封前借款已經抵頂購房款(支付全部價款)且已經向借款人主張辦理過戶而借款人不配合辦理(借款人對沒有辦理過戶沒有過錯)或者出借人辦理了受讓物權預告登記。簽署商品房買賣合同對于借款是有一定的保障意義的”[4]

合同核心目的:重點解決了三個方面問題,一是為減輕各方辦理“房地產抵押登記”手續的不便,各方同意:依據已簽訂6份《商品房買賣合同》,債權人代表(6人)與B公司另行簽訂及《<商品房買賣合同>之補充集資購買合同》,重新約定了房屋價款條件,各購買人(共計88人),對外以債權人代表為購買人,對內按照債權比例,按份共有房產權利,作為擔保債務人償還債務的擔保方式。二是約定了商品房買賣合同附解除條件:若A公司足額還清了所欠全體集資購房人債務,則本合同不再履行,購房人代表應及時將所有合同、補充合同、發票等購房資料返還給B公司。若本補充合同約定的解除條件不成就,購房人有權要求繼續履行房屋買賣合同,其對A公司的借款本息自動轉化為購房款(法理基礎是合同法規定的“債務抵銷”)。三是約定了簽訂《<商品房買賣合同>之補充集資購買合同》后,雙方應及時重新履行網簽備案手續。并辦理“預告登記”,以取得物權對抗效力,保障商品房能夠具備一定的物權效力,對抗其他可能的房屋買受人、抵押權人、債權人、建設工程優先受償權人以及可能的司法查封、拍賣。

四、可能的以訴訟為托底的最終解決方案

上述非訴解決方案可能面臨協商失敗、抵押登記失敗、預告登記失敗,甚至網簽合同備案失敗的法律風險,原因可能來自于房屋權利歸屬的不確定性、相關規劃審批手續的不完善性,以及其他不可控法律風險。因此,如果上述方案所設計的以抵押登記為優先、以預告登記后的預售商品房買賣合同為后備的“非訴前提下的擔保方案”失敗,那么,最終的解決方案調整為:

1.催告還款并單方解除借款合同

由于原《借款合同》未明確債權人單方解除合同的條件,故,在掌握債務人逾期還款的證據后,債權人應及時發函催告債務人還款,并在函中明確最終還款期限。在還款期界至后,發函解除合同,并提起訴訟。因債務約定為多筆分期還款。故在單筆違約的前提下,對于后續的還款,可以行使“不安抗辯權”,以“預期違約”為由同時解除后續款項合同。

2.同時起訴債務人和保證人,并同時提起“訴訟財產保全”

由于原《借款合同》明確了B公司作為連帶責任保證人,不享有先訴抗辯權。故起訴時,應當同時向債務人和保證人提起訴訟,并同時提起“訴訟財產保全”。在取得勝訴判決后,就保全財產及其他財產申請執行受償。界時,基于已簽訂的六套網簽《商品房買賣合同》,既使未取得相應的補充協議,也可以《民間借貸解釋》第24條為依據,要求列入保全和執行對象。

3.基于B公司系屬一人公司,故起訴其時,應當將一人股東同時列入被告范圍。以“公司人格否定”制度為依據,將公司的責任財產擴大到股東的個人財產范圍。最大限度保障當事人利益。

 

 

參考文獻:

  1.楊立新,《后讓與擔保:一個正在形成的習慣法擔保物權》,《中國法學》,2013 年第3 期。

2.趙慶慶:《民間借貸司法解釋第24條與以房抵債裁判規則如何銜接?》,發表于微信公眾號“法客帝國”。



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